Por lo general, todas las personas saben —con mayor o menor amplitud— si un comportamiento es o no delictivo.
Ahora bien, en ocasiones se puede producir un error “sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal”, es decir, que la persona está en un “error”en la comprensión de la ilicitud de su actuación.
Lógicamente, el error es relevante a la hora de culpar al autor del hecho, puesto que, en principio, quien no comprende que su actuación es ilícita no debería ser castigado penalmente. El sujeto no tiene “conciencia de la antijuridicidad” de su actuación.
Ahora bien, este “error” puede ser vencible o invencible. El vencible no excluye la responsabilidad criminal, puesto que el autor pudo “vencer” el error si hubiera sido más prudente o cauto, pero sí la disminuye.
En cambio, el error invencible sí excluye la responsabilidad penal, ya que no existe la imprudencia o falta de interés del sujeto a la hora de conocer la norma y comprender la ilicitud de su acción.
Un ejemplo de error de prohibición invencible lo encontramos en la STS, Sala 2ª, de lo Penal, de 21 de febrero de 2018, en la que se resuelve sobre una acusación a los miembros de un “club de cannabis” de un delito contra la salud pública.
Tras el juicio, la Audiencia Provincial de Bizkaia les absolvió, “al considerar que los hechos probados encajaban en la excepción de atipicidad de «autoconsumo compartido»”, y por tanto era atípico, al no existir finalidad de tráfico de sustancias tóxicas.
El Ministerio Fiscal recurrió en casación al entender que la doctrina del consumo compartido no era extensible a este caso, y el Tribunal Supremo estimó el recurso y condenó a los miembros del club como autores de un delito contra la salud pública.
Sin embargo, los condenados acudieron al Tribunal Constitucional, que les concedió el amparo por considerar que el Tribunal Supremo vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y su derecho de defensa, dado que había descartado la calificación del error como “invencible” sin oír antes a los acusados.
Pues bien, tras el amparo, el Tribunal Supremo volvió a resolver sobre el recurso de casación, y esta vez absolvió a los acusados. Así, pese a que “la conducta enjuiciada es incardinable en el art. 368 CP”, absuelve a los acusados. No es que el Tribunal llegue a la convicción de que los miembros del club incurrieron en un error sobre la ilicitud de su actividad, sino que admite como posible ese error, y además al no haber oído directamente a los acusados, no puede descartar —y esto es lo esencial— que ese error fuera “invencible”.
Dice la Sala:
«El error se situaría en la percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados, compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran ya consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala —que expresamente invocan sus estatutos— sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía; el debate, también político, del que eran reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra) no desautorizadas en el momento en que se desarrollan los hechos enjuiciados, o alguna normativa de rango inferior, podía hacer pensar a los acusados que la actividad no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP, sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.
Hay que admitir como posible esa situación de error. Desde ese punto de partida, carecemos en casación, sin haber presenciado la prueba ni haber oído directamente a los acusados, de facultades para descartar que ese error pudiera ser invencible. Nos vemos abocados por ello a una decisión absolutoria.»
En definitiva, pese a darse todos los elementos del tipo penal, se absuelve a los acusados porque creyeron, erróneamente, que el hecho no está prohibido por la ley, y esta creencia errónea, al no poder descartarse que fuera invencible, excluye su responsabilidad penal.
David Balbuena
Doctor en Derecho
Abogado
Profesor de Derecho Penal