Nuevamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor del régimen de guarda y custodia compartida de menores en un divorcio.
Es la Sentencia de la Sala Primera, nº 757/2013, de 29 de noviembre de 2013, Recurso nº 494/2012, de la que es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres decretó el divorcio de los litigantes y, entre otras medidas, atribuyó la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con ejercicio de tal guarda de forma alternativa y por anualidades completas.
La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, revocó la sentencia del Juzgado en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las menores a la madre porque:
a) ambos progenitores no tenían buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores;
b) la situación establecida en las medidas provisionales había funcionado correctamente y las niñas tenían una buena relación con ambos progenitores, y
c) el régimen establecido en la sentencia de instancia desnaturalizaba la medida de custodia compartida.
Dice la Audiencia: «ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas. para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores», añadiendo«que la situación actual establecida en las medidas provisionales ha funcionado correctamente y las niñas tienen una buena relación con ambos progenitores». La sentencia cuestiona, además, la forma en que, según la sentencia del Juzgado, se desarrollaría la guarda y custodia porque«no sólo no se tiene en cuenta la solicitud del padre sino que se ha adoptado un sistema de custodia alternativa no previsto legalmente…. que está destinado a evitar relaciones entre los progenitores pero que en absoluto protege a las menores teniendo en cuenta la edad que tienen y que necesitan una estabilidad inconciliable con el hecho de tener que cambiar al inicio de cada curso, con lo que ello implica, de casa y de progenitor custodio».
El Tribunal Supremoestima el recurso de casación formulado por el padre, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia.
Conforme a la doctrina jurisprudencial de la propia Sala Primera, la guarda y custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores afectados y no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis:
«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»
El Alto Tribunal considera que «ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina» porque:
1) En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La genérica afirmación «no tienen buenas relaciones» no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores;
2) En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen;
3) Y en tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Tal alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las menores.
«En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación » no tienen buenas relaciones», no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.
Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013, lo que se pretende con esta medida es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».
Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»
En conclusión, la afirmación de que los cónyuges no tienen buenas relaciones no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida, pues no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores, y tampoco se valora el mejor interés de éstas en que se mantenga o cambie en su beneficio el régimen, cuando ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos progenitores están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, no habiéndose demostrado que una alternancia prolongada afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de las mismas.
Así, el TS estima el recurso de casación formulado por el esposo divorciado y atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a ambos progenitores, con alternancia por anualidades.
© 2013 Fabio Balbuena
