Fabio Balbuena

27 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena 1 comentario

Autorización de obras y Derechos de los discapacitados

El Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia de gran trascendencia en materia de Propiedad Horizontal.

El pleito se inició por un conflicto de intereses dentro de la comunidad: por un lado, el derecho de un discapacitado a usar los elementos comunes en igualdad de condiciones y sin discriminación por su condición, y por otro, el derecho de la comunidad de preservar la estética y la seguridad de la edificación, aunque en el trasfondo, se encuentra el derecho de la comunidad a decidir sobre la autorización o denegación de obras, según el régimen legal de adopción de acuerdos,.

Como se verá, un acuerdo válidamente adoptado no supone que sea legal, puesto que puede ser impugnado y anulado por el juez, si entiende que el mismo vulnera la legalidad.

En efecto, porque es precisamente lo ocurrido en este caso, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 10 de octubre de 2013 (nº 619/2013, rec. 1161/2011), Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O’Callaghan Muñoz.

Los demandantes solicitaron a la comunidad de propietarios autorizaciónpara instalar una silla, brazo o elevador para minusválidos en la piscina que permitiera bañarse a su hijo, asumiendo los gastos de instalación y mantenimiento y detallando los caracteres del aparato, con anclaje sencillo y que no queda como fijo en la piscina, sino que se quita cuando no se usa.

La comunidad denegó la autorización por acuerdo válidamente adoptado en junta de fecha 22 de agosto de 2009, según consta en el acta de la misma, con el resultado de 51 votos no autorizando la instalación y 35 votos a favor de la instalación.

Frente a tal denegación, los demandantes ejercitaron la acción de impugnación de acuerdos, conforme dispone el artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, por ser contrario a los artículos 10 y 17 de la misma ley, siempre en relación con el artículo 396 del Código civil.

El juzgado de 1ª Instancia estimó esencialmente la demanda, pero la sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 11ª, de Valencia, por sentencia de 28 marzo 2011, que desestimó la demanda.

Pues bien, el Alto Tribunal ha estimado el recurso de casación,anulandoel acuerdo mayoritario adoptado por laJunta de Propietarios.

La razónde la estimación del recurso se encuentra en que las obras que permitan adaptar la piscina comunitaria a fin de que pueda ser usada por un discapacitado no suponen un perjuicio para la comunidad ni para el resto de propietarios.

Por su aplicación al caso, la Sala reproduce en la sentencia el texto de su sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008, que dice:

«la falta de ese acuerdo unánime de los comuneros no puede ser suplida por una autorización judicial, y la mentada argumentación se opone a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que ha dispuesto que la falta de unanimidad comunal puede ser suplida judicialmente, precisamente para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como acontece en el presente caso, así, la STS 13 de marzo de 2003, determinó la posibilidad de que la unanimidad comunal pueda ser suplida por la autorización judicial tanto en el llamado procedimiento de equidad, como en un juicio declarativo ordinario; y en igual sentido se ha manifestado la STS de 3 de mayo 1989.»

Y ya en relación con el caso concreto, dice:

«Los principios que, en relación con el presente caso, deben tenerse en cuenta en el régimen de la propiedad horizontal, se derivan de Código civil, de la Constitución Española y de leyes y convenios internacionales sobre protección del discapacitado.

Es uno de los principios rectores de la política social y económica que integra la Constitución, pero este principio dogmático ha tenido consecuencias jurídicas, trascendentes e intensas que han ido mucho más allá de su aparente carácter pragmático; esto, expresado por la doctrina científica ha repercutido en la política de integración social que en el ámbito del Derecho del Trabajo se ha incluido en la Directiva 2000/78/CE y se ha manifestado en leyes específicas a que ahora nos referimos.

En relación con la anterior, un tema que no puede ser obviado es la relación de los principios constitucionales con los principios generales del derecho a que se refiere el artículo 1.4 de Código civil como fuente del derecho (así, sentencias de 12 mayo de 1992, 5 junio de 1292). No se sustituyen unos con otros, sino que es difícilmente imaginable la posibilidad de un principio que no sea derivación de los valores propugnados por la Constitución Española. El principio general del Derecho, al ser recogido por ésta, alcanza su más alto rango y vigencia.

Las leyes específicas de protección del discapacitado tienen una función concreta, pero de las mismas se desprenden los principios en los que se sustenta. Así, la ley 15/1995, que el 30 mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad y la ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, no se aplican al presente caso, tal como explica y no se discute, la sentencia de la juez de primera instancia. Pese a lo cual, sí se desprenden principios que, como no podía ser menos, coinciden con los constitucionales y que se concretan en uno solo, obvio e indiscutible por demás, que es la protección al discapacitado. No se pretende una protección a toda costa y a efectos inalcanzables; el Derecho no ampara situaciones absurdas, pero sí alcanza a la protección al efecto de usar y disfrutar elementos que le pertenecen en copropiedad (elementos comunes en la propiedad horizontal) y que están a su alcance con unas modificaciones que ni siquiera se ha alegado que fueran inalcanzables o sumamente gravosas.

La declaración de principios, entre otros muchos, que se enumeran en el preámbulo y que guarda relación con el presente caso, se halla en el mismo con este texto:

Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo.

Y en el articulado del Convenio, también referido al caso como el presente, dispone:

Artículo 9: Accesibilidad: 1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo.»

En consecuencia, se estima el recurso de casación por infracción de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal y por abuso de derecho, con el siguiente FALLO:

«1.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por la representación procesal de D. Benjamín y Dª Zulima, contra la sentencia dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 28 de marzo de 2011 que SE CASA y ANULA.

2.- En su lugar, se estima la demanda formulada por los mencionados recurrentes y, en conformidad con la misma, declaramos la nulidad del acuerdo tomado por la junta de propietarios de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO … por el que no se autoriza a los citados demandantes y recurrentes a instalar en la piscina de tal Comunidad la silla-grúa necesaria para uso de su hijo, discapacitado y se declara la obligación de autorizar la instalación que habían interesado.

3.- Se condena en las costas de primera instancia a la Comunidad demandada, así como a las costas de segunda instancia. No se hace condena las costas del presente recurso de casación.»

En resumen: la demanda, que fue inicialmente estimada por el Juzgado, fue rechazada por la Audiencia con el argumento fundamental de que el acuerdo impugnado había sido válidamente adoptado por mayoría, pero con esta sentencia del Supremo vemos que un acuerdo mayoritario, aunque sea válido, no es motivo suficiente para denegar la autorización a unas obras que no se había demostrado –ni siquiera alegado– que fueran perjudiciales o dañinas para los demás propietarios. Es más, se trataba de instalar una silla, brazo o elevador para minusválidos, con anclaje sencillo y no fijo, y cuyos gastos asumían los padres.

Por todo ello, la Sala considera que la negativaa autorizar la realización de las obras que permitan la utilización de la piscina por el discapacitado era abusiva y contraria a la legalidad vigente.

18 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Arrendamiento: desistimiento e indemnización

Una de las novedades más destacadas de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos es la que permite al arrendatario desistir del contrato.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, modifica el artículo 11 de la LAU, y establece que el arrendatario podrá desistir del contrato una vez transcurridos SEIS MESES, con un preaviso al arrendador con al menos 30 días de antelación. Este desistimiento será sin indemnización, salvo que se pacte la consistente en un mes de renta por cada año que falte para la finalización del plazo pactado.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 27 de septiembre de 2013, nº 571/2013 (recurso 959/2011), Ponente: Excmo. Sr. Magistrador D. Rafael Sarazá Jimena, trata sobre un supuesto de desistimiento unilateral del arrendatario con indemnización al arrendador pactada en el contrato.

Veamos:

«Los hechos relevantes son los siguientes:

Las partes concertaron un contrato de arrendamiento de local de negocio el 1 de julio de 1999. La duración era de 15 años. Se pactaba en el contrato que «para el caso de que los arrendatarios decidieran desistir del contrato antes de la finalización del plazo, deberán ponerlo en conocimiento de la arrendadora con una antelación mínima de DOS MESES y, además, indemnizarle con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año o fracción del contrato que reste por cumplir».

Como consecuencia de una condena al cierre del negocio mientras no se realizaran obras de insonorización, el 12 de enero de 2004 el arrendatario entregó al representante de la arrendadora las llaves del local y firmaron un documento del siguiente tenor: «en el día de la fecha hago entrega a D. José Carlos, como representante de la entidad «…, S.L.», de las llaves del bajo y entreplanta de la casa num. 30 de la calle Virgen de la Cerca, de esta ciudad de Santiago, dando por terminado el contrato de arrendamiento de dichos locales de fecha 22 de octubre de 2001». El documento estaba firmado por ambos intervinientes, estando la firma del Sr. José Carlos bajo la palabra «recibí».

La entidad arrendadora interpuso demanda contra el arrendatario en reclamación de la indemnización por desistimiento del contrato resultante de la aplicación de la cláusula inserta en el mismo que establecía una indemnización de un mes por año o fracción que restara hasta la fecha de finalización pactada, así como las rentas de los últimos meses.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que el contrato de arrendamiento fue resuelto por mutuo disenso pues la arrendadora admitió la resolución y terminación del contrato por lo que no podía reclamar indemnización alguna. Consideraba relevante que hubiera sido el propio representante de la sociedad arrendadora quien redactó el documento en que se formalizó la entrega de llaves por el arrendatario, haciendo constar en el mismo que con tal entrega se daba por terminado el contrato, suscribiendo también el documento, siendo ello expresivo de su consentimiento y aceptación de la entrega de llaves y terminación del contrato. A ello se añadían, según la sentencia, otros datos como era la venta del local solo cinco meses después de la terminación del contrato de arrendamiento, de lo que concluía que la terminación anticipada fue consentida por la arrendadora o el transcurso de varios años hasta que se interpuso la demanda. Con invocación de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 483/2004, de 9 de junio, recurso núm. 2094/1998, consideró que la actuación del inquilino, consistente en poner en conocimiento de la arrendadora su voluntad de cesar en la ocupación del piso que ocupaba, acompañada de la entrega de llaves, es una manifestación de voluntad que al efectuarse en el contexto de una relación contractual preexistente, requería una respuesta, en uno u otro sentido, de la otra parte. Al constar acreditada la entrega y recepción de las llaves sin realizar objeción o reserva alguna, había de considerarse que el silencio es significativo de consentimiento. Del mismo modo consideró que la ausencia de referencia en el documento a las rentas adeudadas era expresiva del pacto de que las rentas adeudadas en ese momento se entendían abonadas con la fianza prestada en su día. Por todo ello desestimó la demanda y condenó a la actora al pago de las costas.

Apelada la sentencia por la demandante, la Audiencia Provincial dictó sentencia [núm. 243/2010 de la sección sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el recurso de apelación núm. 385/2009] en la que estimó en parte el recurso de apelación. Como argumentos más significativos, la Audiencia afirmó que «el núcleo del debate es la valoración de si existió o no consentimiento de la parte arrendadora a la extinción de los efectos del contrato una vez que la parte arrendataria reintegró la posesión del local a través de la devolución de las llaves». Sobre tal particular, consideró que «no debe resultar discutible que el mero hecho de recibir las llaves el arrendador, aceptando así la restitución posesoria, no es un acto propio que permita deducir un consentimiento de la parte arrendadora con la extinción de los efectos del arrendamiento. El desistimiento anticipado del arrendatario estaba previsto en el contrato y la concurrencia material del arrendador al acto de devolución de la posesión no implica, por sí sólo, más que la aceptación de esa restitución del bien, como es la actuación normal derivada de la previsión contractual existente al respecto, sin que quepa deducir, salvo que de la prueba de las circunstancias concurrentes resulte otra cosa, que con esta recuperación posesoria el propietario está aceptando la extinción de los demás derechos, facultades o acciones que de ese contrato derivarían. En otros términos, si la recuperación de la posesión deriva de un acto de la otra parte y los derechos económicos que de esta restitución surgen a favor del arrendador están previstos contractualmente, no cabe deducir del mero hecho de aceptar que se produzca tal restitución que se esté renunciando a estos derechos».

Consideró la Audiencia que para aceptar la existencia de mutuo disenso era necesario atender al documento suscrito con ocasión de la entrega de llaves y a los demás actos de las partes. En cuanto a estos, consideró irrelevante que la demanda se hubiera interpuesto al cabo de algunos años o que el local se vendiera a los cinco meses, al no existir prueba de que la operación de venta estuviera ya en curso cuando se devolvieron las llaves. Respecto del documento, consideró la Audiencia que no había que atender a una frase aislada sino a la totalidad del documento, y que el mismo contenía una declaración del arrendatario, que expresaba que entregaba las llaves y que daba por terminado el arrendamiento, limitándose el arrendador a firmar el «recibí». Concluía la Audiencia que «dado que estamos ante un pacto que altera de forma sobrevenida lo inicialmente pactado por las partes es exigible que esta modificación novatoria aparezca con la debida claridad, en particular cuando supone materialmente que una de las partes renuncia a hacer efectivos derechos que del contrato resultan a su favor» y que «en virtud del desistimiento aceptado por el arrendador se ponía fin a los derechos y deberes de las partes en cuanto al uso futuro del local y pago de rentas por tal uso, pero sin que con ello se afectase a los demás derechos (en el caso, rentas ya devengadas y adeudadas, contraprestación por el desistimiento y -también- derechos de ambas partes relativos a la fianza) derivados de la relación contractual, de forma que en el documento se incorporaba un contenido de desaparición de la vigencia del contrato, pero no de índole liquidatoria de los efectos que relación contractual vigente hasta ese momento hubiera podido generar, siendo perfectamente diferenciables conceptualmente la extinción o ineficacia sobrevenida de la relación contractual -en particular por su resolución, a la que se asimilaría el desistimiento bilateral sobre el que la sentencia se extiende- y los efectos liquidatorios de ella derivada en cuanto a prestaciones ya devengadas o generadas por el incumplimiento de las prestaciones pactadas», por lo que, concluía la sentencia de la Audiencia Provincial, no era posible entender concurrente «un consentimiento del arrendador que excediera de la aceptación de la restitución posesoria, en la hipótesis de que el contenido de la declaración del arrendatario hubiera de ser interpretada en el sentido que la sentencia acepta».

De ahí que considerase exigible la indemnización prevista en el contrato para el desistimiento del arrendatario y las rentas adeudadas, si bien a estas había de compensarse la fianza al no existir prueba suficiente de los desperfectos del local que la arrendadora alegaba para no compensar la fianza.

En definitiva, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, revocó en parte la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, estimó en parte la demanda, y condenó al arrendatario al pago de 15.056,42 euros que correspondía a la indemnización por desistimiento unilateral, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo relativo a la desestimación de la reclamación de rentas, a cuyo pago aplicaba la fianza prestada por el arrendatario.

Contra la sentencia de la Audiencia se interpuso recurso de casación, que se basaba en los siguientes motivos:

El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 1.156 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial asentada acerca del mutuo disenso».

El motivo se basaba, en síntesis, en que la interpretación del documento suscrito por las partes con motivo de la entrega de las llaves del local arrendado y la valoración de los demás hechos concurrentes llevaba a la conclusión de que el contrato de arrendamiento había finalizado por mutuo disenso de los contratantes.

El segundo motivo se encabeza como sigue: «Infracción de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil por cuanto la sentencia de apelación ignora que la extinción de un contrato por las partes que lo concertaron implica la celebración de un nuevo negocio jurídico en el que el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1995 y 9 de junio de 2004».

En este motivo el recurrente alega que la sentencia infringe la jurisprudencia existente sobre el silencio como expresivo del consentimiento tácito, pues se exige que el arrendador manifieste si está o no conforme con el desistimiento planteado por el arrendatario y si no lo hace, se ha de entender, en aras del principio de buena fe, que consiente en dicho desistimiento, dándose así lugar a la figura del mutuo disenso.»

Pues bien, ésta es la valoraciónque realiza la Sala 1ª del Tribunal Supremo:

«La sentencia de la Audiencia Provincial no infringe los preceptos legales citados ni la jurisprudencia de esta Sala sobre el mutuo disenso como negocio extintivo o cancelatorio de otro previamente celebrado ni sobre el silencio como expresivo del consentimiento tácito. Por el contrario, reconoce la posibilidad de que el contrato se extinga por el mutuo disenso de los contratantes pero niega que en el caso enjuiciado concurra el consentimiento de la arrendadora necesaria para la perfección de dicho negocio extintivo, pues considera que ni del documento de entrega de llaves ni de las demás circunstancias concurrentes pueda inferirse la existencia de un consentimiento, siquiera tácito, por el que la arrendadora renuncie a los derechos que el contrato de arrendamiento le otorgaba para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario.

Como la Audiencia Provincial pone de relieve en su sentencia, el contrato de arrendamiento suscrito por los litigantes con una duración de quince años preveía expresamente la posibilidad de desistimiento anticipado y unilateral del arrendatario, para lo cual el arrendatario debía ponerlo en conocimiento de la arrendadora con una determinada antelación e indemnizarle en una mensualidad de renta por cada año o fracción que quedara por cumplir del contrato. Se trata de una cláusula admisible y lícita conforme al art. 4.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 1255 del Código Civil, y que incluso puede pactarse, en términos prácticamente coincidentes, para los arrendamientos de vivienda (art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).

En tales circunstancias, la Audiencia Provincial ha interpretado el documento de entrega de llaves conforme al canon hermenéutico de la totalidad, sin entresacar expresiones aisladas, así como las circunstancias concomitantes y ha llegado a la conclusión de que la arrendadora se limitó a aceptar la restitución del inmueble como consecuencia de la citada previsión contractual, pero no renunció a los derechos que la cláusula contractual preveía en caso de desistimiento unilateral del arrendatario.

La Audiencia Provincial respeta la jurisprudencia de esta Sala, tanto en lo que respecta al reconocimiento del mutuo disenso como negocio extintivo de otro previamente concertado (sentencia núm. 385/2009 de 26 mayo, recurso núm. 1122/2004 y las citadas en ella), como sobre el valor del silencio como expresión de consentimiento, para lo cual ha de tomarse en consideración no solo la recepción de la comunicación de abandono del inmueble arrendado y entrega de llaves, sino los actos concomitantes que permitan entender debidamente probado el consentimiento tácito del arrendador (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 597/2011, de 20 de julio, recurso núm. 684/2008).

Eso justamente es lo que ha hecho en su sentencia la Audiencia Provincial, que ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella.»i

Por último, se realiza una consideración sobre la inadmisión de la impugnación de la valoración jurídica por vía de casación, porque pretende una alteración de la base fáctica y hermenéutica de la sentencia recurrida:

«La parte recurrente basa fundamentalmente su recurso en alterar la base fáctica y hermenéutica sobre la que se apoya la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que se haya articulado a través de los cauces adecuados, intentando sustituir la valoración de la Sala por la suya propia pero sin que se aprecie infracción legal, arbitrariedad o error patente en la interpretación realizada por la Audiencia Provincial. Tal impugnación puede tener sentido en un recurso ordinario, pero no tiene encaje en un recurso como el de casación, que no constituye una tercera instancia destinada a revisar íntegramente la valoración fáctica y jurídica de la sentencia recurrida sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso.»

En definitiva, el TS desestima el recurso de casación interpuesto por el arrendatario y confirma que procede la indemnización pactada por su desistimiento unilateral, toda vez que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella. En el caso enjuiciado, ni del documento de entrega de llaves ni de las demás circunstancias concurrentes puede inferirse la existencia de un consentimiento, siquiera tácito, por el que la arrendadora hubiera renunciado a los derechos que el contrato de arrendamiento le otorgaba para el caso de tal desistimiento unilateral.

15 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena 7 comentarios

Morosos y Protección de Datos

Ayer se produjo un nuevo debate interesante en Twitter. Mi admirada compañera Maribel Orellana (@AdmMaribel) lo inició, a propósito de la información contable de la comunidad que proporcionamos los Administradores de Fincas a nuestros clientes.

Han opinado, además de Maribel y un servidor, @andresgmendoza @TAConsultingAPD @Isabelbajo @GuixotGestion.

La cuestión es si en un informe de cuentas (mensual, trimestral, semestral…) se puede incluir una relación de propietarios que no estén al corriente de pago.

En mi opinión, el punto de partida es el acuerdo de la junta relativo a la periodicidad de los informes de cuentas. Si la junta aprueba que el Administrador envíe a todos los propietarios un informe de cuentas, por ejemplo, trimestralmente, entonces el informe deberá contener una información contable veraz y completa, con un listado de los propietarios que adeudan cuotas a la comunidad. Y ello por salvaguardar la debida transparencia que nos es encomendada a los Administradores.

En mi experiencia, y más en los tiempos actuales en que la morosidad se ha disparado de una manera verdaderamente alarmante, los propietarios quieren tener información completa de la situación contable de la comunidad, cada vez con plazos más breves. Me he encontrado con casos en que al cerrar el ejercicio en una junta ordinaria, los propietarios tienen conocimiento por primera vez durante un año, para su sorpresa y alarma, de que existen deudas de cuotas comunitarias, y para evitar que se vuelva a producir en el futuro, y también para tratar de atajar el problema antes, se acuerda la remisión de informes durante el ejercicio.

La gestión de cobro es tarea que se nos encomienda a los Administradores, pero también hay Presidentes y propietarios con grandes habilidades, persuasivos y negociadores, capaces de conseguir que un moroso pague. También hay propietarios a los que no les importa deber cuotas, pero no soportan que los demás propietarios lo sepan, y cuando se remite el informe de cuentas pagan.

La polémica surge cuando se pone en relación lo anterior con la Ley 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, y con lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal. Esta última dispone que la convocatoria de las juntas contendrá una relación de los propietarios que adeuden recibos, con la advertencia de que si al inicio de la junta continúan en dicha situación, se verán privados del derecho de voto, aunque puedan participar en las deliberaciones. Esta fue una de las medidas estrella de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en el año 1999, que dio muy buenos resultados en los años anteriores a la actual crisis, pero que inmersos en ella ha resultado de poca eficacia, pues los morosos no suelen asistir a las juntas.

Por tanto, la cuestión estriba en saber si es posible incluir un listado de morosos en informes de cuentas, ya que la Ley de Propiedad Horizontal tan sólo se refiere a dicha relación con motivo de la convocatoria.

Pues bien, mi opinión es que sí es posible la inclusión de la información de propietarios con recibos pendientes.

La relación de morosos en la convocatoria tiene por finalidad advertir al propietario deudor de la existencia de la deuda que mantiene con la comunidad, y que si no paga antes del inicio de la junta (puede pagar hasta en la propia junta, antes de iniciarse la misma), o consigna notarial o judicialmente el importe de la deuda, no podrá votar. Es decir, la relación de morosos con la convocatoria es a los efectos de la privación del derecho de voto en la junta que se convoca.

Un informe de cuentas tiene por finalidad que todos los propietarios conozcan la situación contable de la comunidad en un momento dado, durante el ejercicio, o sea, entre una junta ordinaria y la siguiente. Y a mi entender, dicha información contable tiene que ser completa, veraz y transparente.

Mi compañero Guixot (@GuixotGestion) comentaba que todo son concesiones al deudor, y trabas al acreedor, y no le falta razón.

Otros compañeros discrepaban por entender que no es posible enviar información de morosos en estadillos de cuentas porque la Ley de Propiedad Horizontal no lo contempla, sino que tan sólo contempla la inclusión de morosos para el caso de convocatoria, y ello en la medida en que afecta a la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal.

Respecto a la protección de datos, la ley protege la información de carácter personal de modo que no es posible hacer pública la información de morosos, en el sentido de que puedan acceder a la misma terceros ajenos a la comunidad, salvo en el caso de notificación de la convocatoria por la vía supletoria del artículo 9.1.h), párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal. Pero no impide que la información se remita de forma privada, es decir, exclusivamente a los vecinos de su propia comunidad, con la periodicidad previamente acordada por la junta.

Y lo mismo puede decirse de la notificación del Acta de la junta aprobando la liquidación de las deudas, que sólo puede colocarse en el tablón como forma de notificación subsidiaria del artículo señalado.

En este sentido, la Agencia de Protección de Datos ha sancionado a algunas comunidades por colocar en el tablón listados de morosos cuando no se había agotado la vía de la notificación personal, o cuando ha permanecido más allá del tiempo razonable, entendiendo en tal caso que la publicidad de dicho listado perjudicaba los derechos del propietario deudor amparados por la Ley 15/1999.

Pero cuando se sigue lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal de forma correcta, la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal debe ceder.

Es más, incluso se admiten excepciones, como por ejemplo, hace la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, de 3 de junio de 2010, Recurso 440/2009. Ponente: María Luz Lourdes Sanz Calvo, que revocó la sanción impuesta a la Comunidad de Propietarios, pues estando prevista la publicación de la lista de morosos en el tablón de anuncios y existiendo indicios de previos intentos de notificación, entiende que no cabe apreciar vulneración del deber de secreto:

«(…)La resolución impugnada argumenta que para que dicha publicación en el tablón de anuncios se ajuste a la legalidad es necesario que cuente con la notificación infructuosa previa al propietario, pero que la notificación efectuada por escrito de fecha 24 de octubre de 2007 se produce una vez colgado el listado, sin que conste la previa notificación infructuosa. En este punto conviene señalar en respuesta a las alegaciones efectuadas por la actora, que la resolución impugnada omite toda referencia a la fecha en que se publicó la fijación del listado de morosos en el tablón de anuncios de la Comunidad, poniendo el acento en que dicha comunicación se efectuó con posterioridad a la exposición.

Es cierto que la comunicación en cuestión obrante al folio 64, es posterior a la exposición de la citada relación en el tablón de anuncios, como se desprende del propio contenido de la carta, pero también lo es que en dicha carta se hace referencia al intento de comunicaciones previas y a que es prácticamente imposible contactar con la hoy denunciante, lo que esta en la línea con lo manifestado por la Presidenta respecto de que se intentó la notificación personal de la denunciante con carácter previo a la exposición del listado en el tablón de anuncios y dota de verosimilitud a dichas manifestaciones en este ámbito sancionador en el que nos hallamos.

Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes y tratándose de una notificación efectuada en el ámbito de una relación jurídica existente entre los copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en la que los copropietarios tienen conocimiento de las cuentas de la Comunidad y de las cantidades adeudas por los comuneros morosos; estando prevista la publicación de la lista de morosos, a efectos de su notificación, por la LPH -artículo 9 h) y circunscrita al ámbito restringido de la Comunidad de Propietarios, en el lugar establecido al respecto, no cabe apreciar vulneración del deber de secreto. (…)»

La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, de 2 de diciembre de 2011, Recurso 513/2010. Ponente: Elisa Veiga Nicole, afirma “que la utilización del tablón de anuncios resulta perfectamente adecuada para la autoorganización de las Comunidades de Propietarios, desvelándose los datos de carácter personal dentro del ámbito de funcionamiento de la misma, dándose, además, en el supuesto objeto de la resolución, la circunstancia de que el tablón estaba colocado en el recinto interior de la Comunidad y a una distancia del exterior de unos 20 metros, habiéndose utilizado de igual forma ya en ocasiones anteriores.”

El deber de secreto que impone el art. 10 LOPD no se infringe cuando el tablón de anuncios se halla colocado en la misma Comunidad y es utilizado para los fines que son propios de la misma, aun cuando en el mismo figuren las deudas de algunos de sus miembros, porque tiene especial relevancia para todos y cada uno de los comuneros.

El prestigioso Abogado D. Daniel Loscertales Fuertes sostiene:

“En mi opinión, la Ley de Propiedad Horizontal debe cumplirse, pero ha de tenerse presente que solamente las citaciones y las actas pueden ponerse en el tablón de anuncios, aunque allí figuren los morosos, como obliga el art. 15 de la misma LPH (bastando indicar piso o local y cantidad, pero no pasa nada si igualmente se nombra a los propietarios), o el acuerdo de la Junta para proceder judicialmente, además de poder acreditar que su colocación es consecuencia de no haberse recibido en el domicilio correspondiente, insistiendo en el sentido de que, si se hace de forma habitual la publicación de estos documentos en el tablón de anuncios o similar, con o sin morosos, no puede achacarse a la Comunidad ninguna infracción. Con estas precauciones, considero que desaparece cualquier riesgo de sanción por la Agencia de Protección de Datos, sobre todo porque, con fecha 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Supremo dicta una sentencia en la que determina que la colocación en el tablón de anuncios, con diligencia motivada, como notificación a un propietario que no había recibido, es simplemente un cumplimiento de la Ley y que no atenta de ninguna manera ni al honor ni al prestigio personal.”

Por tanto, en cuanto a la cuestión objeto de este post, considero que si la comunicación de morosos se realiza, no en el tablón de anuncios, sino privadamente (correo ordinario o correo electrónico), dentro de un informe de cuentas, no considero que se vulnere la legislación en materia de protección de datos de carácter personal.

Otra cuestión polémica es la relativa a la comunicación de los datos de los propietarios a todos los vecinos, para casos de emergencias o incidencias entre ellos. Pero esto lo dejamos para otro post.

9 noviembre, 2013 By Fabio Balbuena 2 comentarios

Violencia de género: quebrantamiento de condena… aunque haya consentimiento de la víctima

Hace unos días hemos conocido los escalofriantes datos estadísticos de la violencia de género: «700 mujeres han muerto a manos de sus maridos, novios o exparejas en una década. La violencia machista suma 42 víctimas mortales en lo que va de año y ha dejado huérfanos a 37 niños o adolescentes».

Sin duda, un auténtica «lacra». [La noticia se puede leer en el siguiente enlace:http://www.elcorreo.com/vizcaya/v/20131104/pvasco-espana/mujeres-muerto-manos-maridos-20131104.html].

Por eso debemos exigir y sostener «tolerancia cero» frente a este problema social, y ser inflexibles, incluso en los casos en que la propia mujer perdone a su cónyuge o compañero sentimental, o consienta una relación que puede derivar en episodios de violencia.

De ahí que se deba sancionar al violento por el quebrantamiento de una condenaincluso cuando haya existido consentimiento de la víctima.

Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, de 8 de abril de 2013, (Sentencia num. 337/2013), que condenó a un acusado por quebrantamiento de condena de alejamiento de la víctima.

El acusado había sido condenado por Sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Verónica por un tiempo de dos años.

Esta pena debía cumplirse desde el día 15 de octubre de 2012 hasta el día 20 de septiembre de 2014.

Sin embargo, el condenado incumplió la prohición de alejamiento, pues «sobre las 12:00 horas del día 1 de febrero de 2013 Jose Ángel, a sabiendas de que vulneraba la anterior pena, se encontraba circulando por la localidad de Villaconejos en el vehículo BMW matrícula F-….-FT en compañía de Verónica , quien viajaba como copiloto». Y por ello fue condenado de nuevo por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe el 11 de febrero de 2013 «como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el art. 468.1 y 2 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales».

El acusado formuló recurso de apelación, y la Audiencia Provincial confirmó la sentencia recurrida.

Entiende probado la Sala que el acusado conocía la existencia de la pena que le había sido impuesta, y que la misma estaba vigente el día de los hechos, pese a lo cual, cualesquiera que fuesen sus motivos, el recurrente se encontraba junto a Verónica. Dice:

«El art. 468 del Código Penal no requiere la concurrencia de un ánimo específico de incumplimiento de la resolución judicial que impone la pena. Basta con un dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias. Y este está claramente presente en la conducta del recurrente pues, sabiendo que existía la prohibición de aproximarse a Verónica, lo hizo. Es decir, llevó a cabo una conducta que implicaba necesariamente el quebrantamiento, sin que la resolución judicial que le impedía acercarse le supusiera un obstáculo, asumiendo que el acercamiento vulneraba la prohibición.»

La Sala también rechaza la existencia de error de prohibición, pues tal error se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar haciéndolo lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. Y en este sentido, afirma:

«El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS n.º 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS n.º 302/2003 ). (…) En el supuesto ahora examinado, no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir la pena impuesta, pues, además de tratarse de un aspecto de general conocimiento, hay una específica información al penado de las consecuencias delictivas del incumplimiento. Por otra parte, esa información no hacía ninguna salvedad a la prohibición de aproximación, y, por lo tanto, tampoco la existencia de una petición de la persona respecto de la cual se establecía el alejamiento.»

Añade que el consentimiento de la persona a la que no podía acercarse carece de efectos jurídicos.

Finalmente, también se rechaza la alegación de infracción de ley por falta de aplicación de la eximente contemplada en el art. 20.5 del Código Penal, que según el acusado debía aplicarse en base a que el mal causado (supuesto quebrantamiento) no es mayor que el que se trataba de evitar (en este caso, que los cuatro hijos se quedaran a la intemperie); y que la situación no la provocó intencionadamente el recurrente, pues quien le llamó para que acudiera fue Verónica.

Pero el acusado y Verónica se contradicen claramente sobre los motivos de su encuentro el día de los hechos, y no queda acreditada la situación de necesidad, de suerte que tampoco puede apreciarse la eximente del art. 20.5 del Código Penal, ni siquiera en su versión incompleta del art. 21.1 del mismo cuerpo legal.

En conclusión: el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la acción de quebrantamiento de condena de prohibición de acercarse a una persona a menos de determinada distancia, sin que pueda apreciarse la existencia de error de prohibición cuando además de tratarse de un aspecto de general conocimiento, hay una específica información al penado de las consecuencias delictivas del incumplimiento.

Así que, con absoluto respeto al derecho de defensa y al derecho a la presunción de inocencia, lo dicho: tolerancia cero.

29 octubre, 2013 By Fabio Balbuena Deja un comentario

Publicidad vinculante y contratos

Una importante sentencia del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión relativa a la publicidad de viviendas ofertadas por Promotores y Constructores.

Es habitual que los vendedores de viviendas realicen publicidad mediante folletos que recogen las características del complejo urbanístico, con el fin de que los posibles compradores se sientan atraídos por la oferta.

Pero por desgracia, también es habitual que posteriormente, a la hora de entregar las viviendas, lo que recibe el comprador difiere de lo ofertado, con los consiguientes conflictos que ello comporta.

En Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, la Sala Primera del Tribunal Supremo, Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz, se desestima un recurso interpuesto por una promotora contra la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y confirma su condena a indemnizar a los propietarios por incumplir su oferta publicitaria y entregarles las viviendas sin las instalaciones deportivas comunes en régimen de propiedad.

El Supremo reitera que lo incluido en la publicidad es exigible aún cuando no figure expresamente en el contrato celebrado, según la normativa de protección de los consumidores, que es concordante con las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos.

En su Fundamento Jurídico 5º dice:

«Tal como dice la sentencia de 29 septiembre 2004, «La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que «la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente»; la de 3 de julio de 1993 señala «la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». La sentencia de 8 de noviembre de 1996, después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: «Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio), constituyendo una clara oferta.»

Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos:

«imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil. Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación «contrario sensu» del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; «

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones… que se incluyan en la… publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril, sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente –pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil– y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.

Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente.»

En la indemnización concedida se incluye tanto el valor de los terrenos como de las instalaciones, por referenciarse a la situación más semejante a la que se hubiera encontrado, de haberse cumplido el contrato.

Se dice en el Fundamento Jurídico 4º:

«(…) se combate la indemnización que se ha acordado en la sentencia recurrida que incluye tanto el valor del suelo en que se asienta la zona socio-deportiva de la urbanización como el valor de las instalaciones construidas sobre la misma, en un montante total de 785.190 Eur..

El motivo se rechaza porque la base de la indemnización ha sido el que no se ha cumplido la previsión contractual, ya que la publicidad se integra en el contrato como se verá al tratar del motivo siguiente, de entregar los elementos comunes ofertados y éstos comprenden no sólo el suelo sino también lo construido en él. El que puedan usar piscina, tenis, paddel o local social, de forma temporal y el terreno que nunca ha sido elemento común, sino de propiedad ajena, no empece a que la indemnización comprenda el suelo y el vuelo, como ha sido resuelto por la sentencia recurrida.

(…) No se ha infringido, pues, el artículo 1101 del Código civil que fija la indemnización por incumplimiento total o parcial de las obligaciones y que pretende que ponga a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquella en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008.

Ni tampoco el 1103 que carece de base fáctica de aplicación, ya que no se ha declarado ni aludido a la posible negligencia, sino todo lo contrario, y se trata de una facultad discrecional, exclusiva de la instancia, dice la sentencia de 29 septiembre 2005, que excede de la casación, añade la sentencia de 22 enero 2007 y recalca la de 20 julio 2011, que está vedado su acceso casacional. Ni, mucho menos, se ha infringido el artículo 3.2 que regula la equidad que sólo puede aplicarse cuando la ley permita que la resolución se base exclusivamente en ella y así lo recalcan las sentencias de 23 diciembre 2002, 26 febrero 2004, 31 octubre 2008, 22 julio 2009.»

Además, se rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia porque el recurrente no alegó tal motivo en la apelación, y no cabe el recurso «per saltum» ante el Supremo:

«El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de incongruencia. Se funda en que la sentencia de apelación, objeto de este recurso, confirma en el extremo de los intereses lo acordado en primera instancia; y en la demanda se pide la condena a indemnización, pero no se reclaman intereses.

Todo lo cual es cierto, pero la parte demandada, ahora recurrente ante esta Sala, al formular el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia no planteó la menor discusión sobre los intereses y, en consecuencia, la sentencia de segunda instancia no hizo alusión a ello.

Al no haber alegado la incongruencia en la apelación, lo que implica el aquietamiento a esta decisión, no cabe, en virtud del principio dispositivo que rige en el proceso civil, el recurso per saltum ante esta Sala. Por ello, se desestima este motivo.»

Así pues, los elementos comunes que constan en un folleto publicitario forman parte del contrato, aún cuando no figuren expresamente en el mismo, y deben ser entregados en propiedad junto con las viviendas vendidas.

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